充分发挥审判职能 更好保护长江流域生态环境

作者简介：曲相霏，中国社会科学院国际法研究所副研究员。

人大常委会会议审议法律法规草案时，邀请下级人大常委会负责人和与审议议题有关的人大代表列席并直接反映基层公民的声音。《宪法》第四十一条第一款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。

法律由公民选出的立法机构制定，立法机构成员的代表性、知识结构和参政议政能力直接关系到立法水平和立法平等，创制出的法律是否真正代表公民利益。[14]参见黎晓武、杨海坤：《论地方立法中的公众参与制度的完善》，载《江西社会科学》2004年第7期。首先，代议制是一种建立在对代表一般信赖之上的委托行使权力的民主形式，在委托完成以后，这个过程则有可能出现受委托者（议员或代表们）对信任的偏离和背弃即公意的异化和私化而使委托者利益遭受损害的情形，以致民主滑向反面。该条在法律上直接规定了中国公民在立法上的参与权，使公众参与立法活动有了直接的法律上的依据。）[2]参见[美] 卡尔?科恩著，聂崇信、朱秀贤译：《论民主》，商务印书馆1988年版，第10页。

其中一种是应邀的与法案相关的机关、组织、团体、公民等利害关系人以及有关专家等。[20]参见[美] 卡尔?克茨：《议员和选民之间的交流》，载于蔡定剑主编：《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第24-25页。那时日本的情况就是这样，中小企业特别多，它们应对金融危机的能力较低，这时候政府就要出手，不能等到企业全都倒闭了才出手吧？在金融危机下也按照市场法则来生存竞争、优胜劣汰、自认倒霉吗？那一个时期，打开电视看日本的新闻，几乎天天有企业员工下岗的报道：大学或研究生毕业后工作十年以上，三十多岁，能力强、经验多，可谓年富力强，也纷纷下岗，抱个纸盒就回家，还不好意思跟老婆说下岗了，期盼企业复元之后可以重新优先回到企业去。

前苏联搞传统计划经济，是不可持续的高投入、高产出，而美国是现代市场经济，尊重市场主体的地位和权利，可持续发展，两强对垒，长期较量，一胜一负，其中的教训特别深刻。[15]2.规制性（抑制性）的行政指导。这个案件把三种类型的行政指导行为都配套适用打组合拳，产生了各方满意的共赢效果：这家电子企业对工商机关很感激，老百姓也满意，当地政府也满意。比如说，我现在讲课，是单方意志。

须要补充讲一句话：虽然日本行政程序立法过程很长，但在28年里制定和修订出台的其他法律法规，凡是涉及行政程序的法律规范，实际上也受到此前多个行政程序法草案的影响。我国在上个世纪50年代、60年代曾经高速度发展，整个社会主义阵营的10多个国家都曾高速度发展，让西方国家都感到害怕。

以美国为首的占领军、盟军司令部，他们虽然犹如太上皇，但也不能时常摆出太上皇的样子，所以他指导日本政府进行经济社会管理和改革，并不轻易采取命令方式，而是采取一种协商的方式。这就是为什么我们要总结30多年改革开放经验的缘故。同时，实践中已存在的多种柔性管理方式，均可鼓励积极采用。虽然它只是一个地方政府规章，但能在拥有七千万人口的一个行政区域内普遍施行，使得湖南各级各类行政机关实施行政指导有了明确具体的法律规范，其大胆探索、典型示范的法治发展意义不可小视。

因此，日美经济摩擦过程中，一开始美国非常反感日本的行政指导。真正的市场机制具有平等的品格：你的产品和服务由市场说了算，不是你想怎么定价就怎么定价，尊重与坚持市场机制，不承认超经济的剥夺，就是尊重与坚持平等。在南方城市，空气潮湿，吹风之后的尘土飞扬问题不太突出。在你实施行政指导的时候，本来指导对象已经明确表示不接受你的指导意见，你还反反复复去指导，一次、二次、三次、四次、五次……人家明确表示拒绝了，你还准备第六次、第七次、第八次去指导，人家被迫无奈只好接受你的指导意见。

但是，我们的老队伍不可能马上淘汰，提升队伍素质是一个长期过程，但是眼前的任务却是一个接一个，甚至稀里哗啦一大堆，而办案经费、办公条件、执法环境都远不宽松。因此，政府机关一方面要改进刚性的手段和方式，一方面要学会柔性的手段和方式，要学会全面地配合运用。

理论和实践已证明，在强烈的利益驱动之下，社会组织和个人（特别是经济组织）具有为增加自身利益而不惜损害社会利益的倾向（又称为企业的反社会倾向），对此须加有效抑制，以降低社会成本。这些新技术手段的运用，过去是不可能的。

那就是行政管理方式多样化、柔软化、互动化、民主化、法治化趋势，出现这样一个世界潮流。用一个比喻来说，就是三个官的政府，只需要三个官即可保证政府的正常运行：一个警官负责对内的安全和秩序，一个军官负责对外的安全和秩序，一个税务官负责收缴税款养活政府，也即负责财税的安全和秩序。现在呢，一个普通工人变成厂长、经理、董事长，或者反过来，上上下下不是都很正常吗？这在过去，却是不容许的。为什么呢？是因为当地干部认为，尽管农民已种地几千年，但他们还是不会种地，于是把农民集中起来种地，不容许他们分散种地——除了一点点自留地。依照法律原则、按照当地习惯来处理相邻关系就是依法办事，有关行政机关依照法律原则、按照当地习惯来判断行政相对人的行为并处理有关争议，也就是在依法行政。坚持科学、民主、服务、法治精神，树立现代行政法治观念。

此地无银三百两、好心做坏事傻事的这个做法受到严厉批评，批评者认为地方政府机关作出这样的规定显然越权了：虽然你可能是好心，想在孙大午案件之后的复杂困难局势下创造宽松的环境，让河北的民营企业不要跑掉，吸引外地的投资者多来河北投资。而对一般的违法行为，如果它能接受劝告、建议，主动纠正错误，配合整治工作，那就不必处罚、重罚了，这就大大减少了处罚工作量。

他种苹果树，或者种猕猴桃树，甚至种别的，那是他自己的事情，我们怎能去干预呢？于是就不管不问、无为而治。这就给我们提出了新课题，叫做经济领域的民主化呼唤政治和行政管理领域的民主化，这叫做行政民主化潮流，它带来了很多方面的影响和冲击，如果认识不到这一点，就会产生许多问题。

《中华人民共和国农业机械化促进法》第10条规定：国家支持引进、利用先进的农业机械、关键零配件和技术，鼓励引进外资从事农业机械的研究、开发、生产和经营。为什么？他们有一些制度，比较完善的公务员制度，让那些随意违法行政、动辄得罪行政相对人的公务员，最后影响到自己的职位晋升，造成待遇也差很多，所以他尽职尽责地认真对待工作，决不轻易地对相对人的请求随便说NO，一定要努力、依法给相对人办事，办不了也会诚恳谦卑地给相对人说清楚，求得理解、谅解。

现在的一些管理方式就可以有选择，比如作出行政指导、行政合同、行政资助或行政奖励，相对方就可自由选择接受与否，总不能因为对方不接受、不签字、不要钱、不领奖，就恼羞成怒地把他羁押起来，送去劳教，惩罚一下吧？有人会问：行政民主化的趋势和潮流是从哪里来的？在法学理论上怎么讲得通？我的权力我做主，我的钱由我花，这不是天经地义吗？行政权力在我手里边，我怎么舍得与别人分享？你凭什么同我分享？你怎么来广泛参与？这些问题不容回避，须要回答。（五）行政指导是服务型政府最具代表性的柔性管理方式行政指导等柔性管理方式乃是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。具体而言，要建立健全关于行政指导的如下激励机制：一是加强动机激励。如果讲短期的效率，传统计划经济也有，而且增长速度很快。

富仁乡的领导班子认为，我们搞市场经济改革，搞了很多年，终于认识到要让市场的主体，比如企业、农民，有真正的生产经营自主权，政府机关不能再搞计划经济那一套，不能随便干预市场主体的行为。此外还有一个主要由中小城市的城管执法机关发起的城管论坛，也每年开会，专题研讨。

我想提醒大家来共同思考：现在还能按传统的路子继续走下去吗？不能，走不下去，你想走也走不下去了。这是其中一个项目，他们就这样做，产生了很好的效果。

可以说，它符合行政管理和行政法制发展的方向和客观要求，正确运用它，有可能走出一条中国特色行政指导制度发展的道路。行政实务中有很多这样的需求。

[2] 参见拙文：《中政府：我国城市政府组织法制的理性选择》，载《现代法学》1995年第2期。2.对于公民来说属于禁止性、限权（权利）性、损益性的规范则应非常谨慎和严格审查对待，因为你可能是为了减轻自己的工作负担，但是老百姓大大增加了成本，更加不方便了。仅从法律经济学的角度看，预防保安性的行政指导措施收到显著成效，大大提高了治安管理工作效率。同一时间，那个司竹乡的领导班子也开会研讨。

现在一些西方媒体睁着眼睛说瞎话，表面上是说你的人权问题、民主问题，实际上是认定你的产品和服务挤压了它，抢占了他的市场份额，产生了经济摩擦，对你不高兴。所以现在面临着新的形势，我们政府机关不能简单地消极行政。

为什么？现在的要求更高了。在信息化社会，如果没有高新技术手段的应用和相关制度的改进，我们一定会处于被动。

进入 莫于川 的专栏 进入专题： 行政民主 行政指导 服务型政府 。行政指导有长处，也有短处，要扬长避短，不能包打天下。